作者简介：意大利罗马大学私法副教授。凭借在合作社法、非营利法和第三部门法以及社会企业和社会经济组织等非传统形式的企业方面的专业知识，他被公认为这些领域的律师、学者和国际顾问。他拥有超过20年的经验，擅长组织法，特别是在合作社、财团、非营利实体、第三部门、社会企业和社会合作社等领域。

他撰写了许多出版物，包括国际公认的作品，并策划了受欧盟委员会和议会等机构委托的研究报告。菲奇教授曾在意大利和国外的各种会议上发表主旨演讲，并成功领导了国际研究小组。他还曾担任劳动和社会政策部的顾问，为起草第三部门的改革法令做出了贡献。

目前，他在Terzjus担任科学总监，这是一个专注于第三部门法律、慈善和社会企业的观测机构。

在欧盟，由于专门针对社会企业的新法律的引入以及最近对现有法律的修改和替换，社会企业立法继续发展。此外，在仍然缺乏具体的社会企业法律的国家，已经讨论过其引入，或者已经存在具体的立法提案，正在等待通过。

例如，马耳他于2022年2月颁布了一项新的社会企业法律。此外，2017年，意大利在“第三部门”大改革的大背景下实施了社会企业法规，而2019年新的《比利时公司和社团法典》则带来了社会企业识别和监管的深刻变化。

关于没有专门的社会企业法律的国家，在爱尔兰政府2021年10月推动的一项研究中，作为实施2019年国家社会企业政策时进行的研究的后续行动，51%的受访者表示他们希望引入专门针对社会企业的新法律形式。

社会企业问题及其法律形式继续在国家和欧盟层面引起极大兴趣。然而，在欧盟层面，与以前相比，目前的观点似乎略有改变[如欧盟委员会2011年的“社会企业倡议”（Social Business Initiative），即“SBI”通讯文件]。

欧盟委员会于2021年12月发布的《社会经济行动计划》（Action Plan for the Social Economy）改变了对社会企业的论述，将其纳入更广泛的社会经济背景。

因此，在国家层面，社会企业这一主题有时会在更广泛的背景下进行框架和讨论，如社会经济的第三部门。

例如，在意大利，社会企业被视为第三部门的一个组成部分，而在法国，社会企业[在该法域中被略有不同地称作“社会效用团结企业”（solidarity enterprises of social utility）被法律列入社会和团结经济企业。

因此，自从第一部专门针对社会合作社的法律（即1991年11月8日关于社会合作社的意大利法律，第381号）通过以来，与社会企业有关的情况发生了重大变化。在那之后的三十年里，与社会企业有关的立法和法律文化都变得更加清晰，而更广泛的组织类别，如第三部门和社会经济，也出现了。

因此，目前的总体气氛可能允许向前迈出另一步，这标志着在国家层面进一步完成关于社会企业的法律框架（6个欧盟国家仍然没有特别的社会企业立法），并在欧盟层面引入有关具体立法（即使欧盟机构做出了明显的战略改变而增加了局势的复杂性）。

欧盟（和非欧盟）国家有相当多的关于社会经济的具体法律，从而表明立法在社会企业发展中的重要作用。

事实上，在27个欧盟国家中，有21个国家制定了关于社会经济的专门法律，有些国家甚至有不止一项法律。此外，在尚无此类法律的国家，正在讨论是否可能采用此类法律，或已提出确切的立法建议。

继续使用真实世界的考察来支持我们的论点，值得注意的是，在以前没有特定的社会企业法律的国家，它们的采用导致了社会企业的显著增长。在意大利，虽然社会合作社甚至在第381/1991号法律出台之前就已经存在，但自那以后，社会合作社的数量已经大大增加。

根据意大利国家统计局的数据，1991年以前只有2000多个社会合作社，1990年代中期有近3500个，到2003年底刚刚超过6000个。根据意大利国家统计局对非营利机构最新的普查数据，截至2019年12月31日，有近15500个社会合作社活跃。

其他欧盟国家也报告说，在引入此类法律后，注册的社会企业数量显著增加。例如，在拉脱维亚，自2017年引入社会企业法律以来，这一数字增加了六倍。在欧盟以外，2004年实施的英国法规对“社区利益公司”（community interest company）的发展产生了巨大影响，截至2021年3月31日，其数量已达到23887家。

然而，支持对社会企业引入特别立法的论点并不仅仅基于实际例子。此外，还为社会企业的法律认可和监管提供了确切的理论依据。

在大多数法域，现有的一般法律形式（例如，社团、基金会、合作社、公司）可用于建立具有社会企业具体特征的组织；然而，在没有具体的组织法承认的情况下，社会企业没有精确、独特、保留和受保护的法律身份。

当组织具有与其追求的目标相关的独特特征时——无论是消极的，如非营利目的，还是积极的，如社会目标的特征——组织法在定义每个组织的特定身份方面发挥着至关重要的作用，这主要由其特定目标决定。

因此，社会企业法的主要和基本作用是（也应该是）建立社会企业的定义身份并保留其基本特征。这本身就证明了具体的社会企业立法的存在是合理的，并有助于确定其最低限度和基本内容。

拥有不同于其他组织的特定身份，并在传达特定目标和行动的法律名称下运作，是满足社会企业创始人和成员利益的原因，因此，是这种特定形式的商业组织存在和发展的先决条件。

然而，如果“社会企业概念的多样性和开放性可能是其成功的部分原因”，那么一个确切的法律身份增加了“创始人或成员通过其选择的形式向其他缔约方发出信号的能力，并做出其可信的不改变这些形式的承诺。

因此，专门的社会企业法律是有利的，因为其允许社会企业家区分他们对利益相关者（例如，客户、雇员、投资者、志愿者、捐助者、公共行政部门）的倡议。

立法者将特定的法律身份强加给社会企业，并不是不必要地限制他们的私人自主权，而是允许他们展示自己的独特特征并从中获利。潜在好处清单包括以下方面：

1. 社会企业在税法、公共采购法、破产法、竞争法等方面可予以具体考虑，从而获得符合其法律性质的规则，这是社会企业繁荣发展的先决条件；社会企业需要一个有利于其建立的综合法律框架，因为仅靠组织法（尤其是在缺乏一致的税收制度的情况下）是不够的。

7. 可以收集更可靠的社会企业统计数据，从而提高整个部门的知名度。

因此，出于许多理论和实践原因，社会企业应该有自己的组织法。此外，在更哲学的层面上，它引起了人们的好奇心，为什么关于社会企业的法律，或关于第三部门和整个社会经济的法律，应该需要被赋予正当性。

事实上，没有明显的理由说明为什么国家应该为以利润为动机的集体行动提供具体的法律框架，而不是为旨在共同利益的集体行动提供法律框架。

这两种行动结构，即“经济人”（homo oeconomicus）和“捐赠人”（homo donator）或“互惠者”（reciprocans）的行动结构，都应该得到法律的承认和谨慎的规范。

原则上，具有较高宪法重要性的组织，如社会经济组织，通过帮助国家提供普遍利益服务和社区自我组织以满足国家（第一部门）和传统的营利性生产者（第二部门）未满足的需求来履行重要的社会和经济职能，值得比其他类别的组织更受关注。

因此，在社会企业和第三部门（或社会经济）组织一般不受监管的国家，问题不应该是是否在法律上承认这些主体，而应该是为什么没有这样做。

从意大利关于社会合作社的第381/1991号法律开始，社会企业立法已遍及整个欧洲；如今，在27个欧盟成员国中，有21个至少制定了一部关于这一主体的法律。

目前关于社会经济的国家立法肯定比其出现时更加多样化和复杂。关于社会合作社的法律仍然有效，并继续得到通过；然而，现在的法律环境更加清晰，也存在不同形式的立法。

更准确地说，可以确定两种一般的社会企业立法模式，它们也可以在同一国家内共存。

在第一个出现的立法模型中，社会企业是实体的一种特定法律类型（或子类型）：（社会目的）合作社或公司。在第二种模式中，“社会企业”是一种法律资格（术语“认证”和“认可”也用于同一目的），可以由私人组织获得，无论其注册的法律形式如何（公司、合作社，甚至在某些情况下，社团或基金会），都满足法律所假定的要求，作为其“社会性”的指标（或“标准”）。

社会企业法律的另一种可能分类如下：

– 仅承认工作整合型社会企业（WISE）为社会企业的法律；

这种区别涉及社会企业的活动范围，并可能适用于前面描述的两种法律类型。因此，根据国家立法的特点，法律可能只规定建立工作整合型社会合作社（例如波兰），或者可能有一些法律规定，工作整合是组织为获得社会企业资格而可以开展的唯一活动（例如立陶宛）。

弱势群体和工人的工作整合只是社会企业原则上可以开展的一项可能的社会效用（或普遍利益）活动；因此，没有明显的理由通过法律缩小社会企业在工作整合方面的范围。

因此，必须认识到将制度化社会企业的范围扩大到工作整合之外的立法趋势。这方面的一个例子是斯洛伐克，该国于2018年通过了一项关于社会经济和社会企业的新法律，将社会企业的概念从工作整合中解放出来，并克服了先前立法的局限性——仅支持工作整合型社会企业，无法捕获不专注于工作整合的事实上的社会企业。

• 作为一种注册法律形式的社会企业

就前述第一种立法模式而言，在一些欧盟国家，法律为社会企业注册提供了特定的法律形式，该法律形式不同于普通法律形式，通常构成合作社或股东公司的特殊子类型（或修改类型）。

社会企业最常见的法律形式是社会合作社，在某些国家有不同的名称，例如法国的集体利益合作社、葡萄牙的社会团结合作社或西班牙的社会倡议合作社。它存在于许多欧盟国家，即克罗地亚、捷克共和国、法国、希腊、匈牙利、意大利、波兰、葡萄牙和西班牙（以及2019 年改革后的比利时，尽管方式部分不同，本文稍后将介绍）。

在英国脱欧以前，英国社区利益公司是社会目的公司最突出的例子。在英国脱欧和比利时关于社会企业的法律框架发生变化后（其中关于社会目的公司的规定被废除），拉脱维亚现在是唯一一个采用这种立法模式的欧盟成员国（尽管方式部分不同，如本文后面所强调的那样）。

然而，在德国和荷兰，国家政府都提出了关于引入社会目的有限责任公司的建议。

 合作社形式的社会企业 

现有框架表明，国家立法者对社会合作社表示赞赏，从而引发了“为什么”的问题。一个可能的解释是，尽管社会合作社有其特定目标，但其核心仍然是一个合作社，它与内部治理的一般结构和国家立法者认为与社会合作社的性质和目标相一致的其他特殊品质相同。

事实上，社会合作社是一个具有非共同目的的合作社，因为例如意大利第381/91号法律规定，其目的是通过管理社会卫生或教育服务（A型社会合作社），或通过雇用弱势群体的任何创业活动（“B型社会合作社”，属于工作整合型社会企业类别），“追求在公民的人本促进和社会融合方面的社区普遍利益”。

在这方面，比利时最近的法律规定引起了极大的兴趣，根据该规定，如果合作社“主要目标不是为股东提供经济或社会优势，以满足其专业或私人需求”，而是“为人类、环境或社会产生积极的社会影响”，则合作社可以被认定为社会企业（2019年《公司和社团法典》第8条第5款）。

然而，如果一个社会合作社的“灵魂”（即主要目的）是典型的社会合作社（而不是追求共同目的的“普通”合作社），那么它的“身体”（即组织结构）仍然是合作社的“灵魂”。因此，除了所有社会企业所共有的独特特征（尤其包括全部或部分利润非分配约束和解散时剩余资产的无利害关系转移）外，合作社形式的社会企业如下：

因此，在承认其社会功能并提供国家支持的具体宪法条款中考虑了合作社法律形式。

当合作社旨在追求社区的普遍利益而不是其成员的经济利益时，合作社的社会功能就更加强烈。从本质上讲，合作社结构和社会目标的结合可能决定了一个组织的社会相关性的增加，因为合作社结构的社会性被添加到实体目标的社会性中。

毫无疑问，合作社形式的社会企业是具有非常强的社会企业身份的实体，因为它们的治理具有参与性（和人性化）维度，这是社会企业“理想模式”的特征，例如，欧盟委员会在2011年的“社企企业倡议”（SBI）通讯文件中采用，该通讯文件基于EMES研究网络以前的工作。

在“社企企业倡议”（SBI）通讯文件中，社会企业的描述如下：“它以开放和负责任的方式进行管理，特别是涉及受其商业活动影响的员工、消费者和利益相关者。”

此外，合作社形式的社会经济实体的民主性质使其完全符合欧洲日益普遍的社会经济实体概念以及迄今为止欧洲批准的社会经济法律。在这些法律中，民主治理确实是社会经济实体的关键标志。

如果上述情况成立，那么在最近的立法中，有两个例子可以得到赞赏，因为它们在社会企业法规中突出了合作社形式。第一个也是最相关的是比利时，它在2019年完全改变了其对社会企业的立法方法，废除了关于“社会目的公司”（société à finalité sociale, SFS）的法律，取而代之的是关于“被认可为社会企业的合作社”（cooperative accredited as social enterprise）的立法。

第二个案例是意大利，第381/1991号法律规定的“社会合作社”现在在第112/2017号法令中被承认为合法的（ope legis）社会企业，并且比以其他法律形式成立的社会企业获得更优惠的待遇（不仅根据税法）。

最近的这些立法变化符合合作社形式对社会企业来说是“最天然”的理念。

 公司形式的社会企业 

如前所述，根据第一种立法模式，国家立法者以公司形式规定社会企业的情况是例外。公司形式的社会企业是一种特殊类型的公司，其目的不是向股东分配利润或最大化股东价值，而是追求社会目的、普遍利益或社区利益或最大化“社会价值”。

如果法律明确地将社会目标分配给这些公司并限制利润分配（当然，如果执法是可靠和有效的），公司形式本身并不会引起对追求社会企业典型目的的特别关注。此外，与其他法律形式的社会企业相比，公司形式的社会企业的财务能力可能更能有效地实现其目标。

由于这些公司的结构基于个人持有的资本（一股一票），因此与其他类型的组织（例如合作社）相比，这些公司可能会吸引更多的投资者，在这些组织中，持有的资本与治理无关（一人一票）。

然而，公司形式的这些优势也是社会企业身份认同的风险方面。作为一个资本驱动的组织，作为公司注册成立的社会企业可能由单一股东控制，从而失去其民主或参与性。

公司形式的社会企业也可以成为经理经营的企业，因为不需要像合作社那样需要成员的控制和积极参与。考虑到行为法和经济学领域的某些发现，这种安排甚至可能对社会企业的身份构成风险。

这些研究结果表明，在某些情况下，如果经理不作为代理人，则与股东和他们自己相比，他们不太愿意将资源转移给第三方受益人。造成这种情况的一个可能原因是，经理们倾向于采取一些原则来讨好公司所有者，并满足股东的利益以保留自己的职位。

因此，与合作社形式的社会企业相比，公司形式的社会企业需要制定特定限制的规则，以避免可能偏离其社会使命。

事实上，公司形式的社会企业原则上作为社会企业的身份较弱，如果立法者不对某些股东的控制权设定限制，或对公司的所有权和控制权制定明确的规则，则社会经济适用面临风险。

例如，意大利第112/2017号法令规定，单个个人或营利性实体可以参与社会企业，但不能控制或指导社会企业。这种方法几乎完全解决了这个问题，使公司 形式的社会企业成为一个有用的结构，特别是对于主要社会企业之间的二级聚合或作为其他社会企业、第三部门实体或非营利组织的子公司运营。

斯洛文尼亚第20/2011号法律第9条第1款规定了另一个值得注意的条款，该条款限制了营利性公司建立社会企业的可能性，规定营利性公司只能为冗余工人创造新的就业机会（并明确规定他们不得这样做以将企业或其资产转让给社会企业）。

值得一提的是已不复存在的比利时社会目的公司（société à finalité sociale, SFS）制定的一项规则，根据该规则，任何股东在股东大会上的投票权都不能超过十分之一。

• 作为一种法律资格的社会企业

第二种立法模式的法律旨在建立一种特定的法律实体类别，即社会企业，这些实体在以下方面具有一些共同特征——追求的目的（社会目的）、为追求该目的而进行的活动（普遍或集体利益的活动）、利润使用和治理的某些方面。这些法律假定这些特征是组织作为社会企业的资格或认证的要求。

相反，实体成立的法律形式与其作为社会企业的资格或认可无关；因此，根据该种立法，社会企业原则上可以有不同的法律形式。可能有合作社或公司形式的社会企业，在某些法域，甚至有社团或基金会形式的社会企业。

社会企业拥有多种可用法律形式是这些法律与本文前面所研究的一组法律的最大区别。另一个主要区别是，在应用这种立法模式时，组织获得成为社会企业的资格，而不是注册为社会企业，这与社会企业是一种法律形式时发生的情况不同。

相比之下，社会企业的身份不会因所采用的立法模式而有所改变。比较分析表明，在这两种模式中，社会企业具有基本相同的法律身份（如前所述，除了法律形式的概况）。

这种类型的立法见于欧盟的大多数国家（以及三分之二具有特定社会企业法律的法域），即保加利亚、塞浦路斯、丹麦、芬兰、法国、希腊、意大利、立陶宛、卢森堡、马耳他、罗马尼亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚和西班牙。

更准确地说，在保加利亚、芬兰、意大利、斯洛伐克和斯洛文尼亚等一些国家，法律允许以任何法律形式注册成立的实体（公司、合作社、社团或基金会）有资格成为社会企业。在其他国家，例如卢森堡，法律将社会企业资格限制为注册为公司（或仅某些类型的公司）或合作社的实体。

在2022年通过的马耳他社会企业法律中，一项资格要求是实体必须以公司、合伙企业或合作社的法律形式成立；然而，该法律还预见到可接受的法律形式可能会扩大到包括基金会。

最近的两项法律采用了另一种方法。在比利时，2019年改革后，社会企业成为一种法律认证；但是，它只能由合作社获得（在经济部长的特许下）。在2017年的拉脱维亚法律中，社会企业是一种法律资格，但只能由有限责任公司获得。

这表明出现了一种新的趋势，即各法域将两种一般立法模式结合起来，因此社会企业是一种法律资格，但只有具有特定法律形式的实体（合作社或公司）才可能符合资格。这导致了本文所确定和描述的两种立法模式的趋同。

社会企业作为一种法律资格，是一种立法模式，越来越受到法律学者的称赞，并在整个欧盟日益普及。到目前为止，它也一直是欧盟机构的参考模式。

在欧盟委员会2011年的“社会企业倡议”（SBI）通讯文件中，欧盟掀起了新一轮关于社会企业的法律浪潮，其中没有提到定义社会企业的具体法律形式。

同样地，第1296/2013号《就业与社会创新法》（EaSI Regulation）规定，法律形式与社会企业的定义无关，社会企业是“一项承诺，无论其法律形式如何......”。

此外，在2018年7月5日的决议中，欧洲议会提议采用“欧洲社会企业标识”，授予符合某些标准但“以成员国和欧盟法律下可用的任何形式成立”的企业。

国家层面的立法者似乎也很欣赏这种社会企业立法模式带来的机会。最新的国家社会企业法律，例如2022年在马耳他和2020年在塞浦路斯通过的法律，将社会企业作为法律资格。在一些已经制定了关于社会合作社的专门法律的国家，如法国、意大利和斯洛伐克，这类法律随后获得批准。

实际上，与第一种立法模式相比，这种立法模式具有某些优势。它允许现有组织成为社会企业，而无需重新注册，现有社会企业失去其资格，而不必解散或转换为或重新注册为另一种法律形式，从而降低成本并促进社会企业法律资格的获得（和丧失）。

对于已经以不同于立法机构通常选择的法律形式（例如社团或基金会）建立的组织来说尤其如此，这些组织遵循第一种立法模式，以容纳社会企业（即公司或合作社）。

对于负责执行社会企业资格法的公权力机关来说，实施制裁可能更简单（对组织来说负担较小），因为撤销资格（或威胁在问题不解决时撤销资格）就足够了，而不是解散或转换法人实体。

然而，这种模式最显著的优点是，它允许社会企业选择其喜欢的法律形式开展业务，而不必强加合作社或公司形式（或其他特定的法律形式），这与采用第一种模式时发生的情况不同。

多种可用的法律形式允许社会企业根据其情况（例如，创始人或成员的性质：工人、投资者、一级社会企业等）、其根源的（文化或历史等）传统（例如，社团或合作社）或其所从事的业务的性质（例如，劳动或资本密集型）。

此外，如果说法律对所有社会企业（或者更确切地说，所有希望获得社会企业资格并随着时间的推移保持这种资格的组织）施加了某些与其注册法律形式无关的要求，那么从这个意义上来说，该模式确保了在任何情况下，所有社会企业都具有作为社会企业的共同身份。

因此，没有证据表明第二组的法律一般不如第一组的法律严格。同样重要的是，这种模式允许立法者根据社会企业成立的法律形式，以不同的方式组织和组合法律资格要求，从而使资格更加灵活。

此外，这种模式解决了公司与合作社形式之间的困境，这是以前的社会企业立法模式不可避免地带来的。

然而，即使在这种立法模式中，合作社形式的好处——本文已经强调过——也可能而且应该得到承认。

例如，在意大利，尽管社会企业可以采取任何可能的法律形式，但社会合作社是合法的（ope legis）社会企业，比以其他法律形式成立的社会企业获得更优惠的税收优惠。

这种优惠制度（与其他社会企业相比）在合作社形式的突出优点中寻得了其理由，因此，在竞争法和国家援助法下，它看起来也是合理和正当的。

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本文来源：黄琦宇

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